“零感”二字用作商標是否直接表示了避孕套等商品的質(zhì)量等特點，是否構(gòu)成對產(chǎn)品質(zhì)量的夸大宣傳并帶有欺騙性？近日，隨著北京市高級人民法院終審落槌，上述問題有了答案。

北京市高級人民法院在判決中指出，第4855206號“零感”商標（下稱涉案商標）不屬于夸大宣傳并帶有欺騙性的標志，能夠起到區(qū)分商品來源的作用而具有顯著性，據(jù)此駁回了北京大象和他的朋友們科技有限公司（下稱大象公司）的訴訟請求，涉案商標的注冊最終得以維持。

注冊商標招致紛爭

據(jù)了解，涉案商標由武漢市自然人吳某某于2005年8月24日提交注冊申請，2008年7月28日被核準注冊使用在避孕套、奶瓶等第10類商品上。2012年2月13日，涉案商標經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓給安思爾（上海）商貿(mào)有限公司。2018年3月20日，涉案商標經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓予澳大利亞安塞爾有限公司（下稱安塞爾公司），同年12月20日經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓予斯克斯威爾澳大利亞私人有限公司。2019年4月13日，涉案商標經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓給新加坡生活方式健康護理私人有限公司（下稱生活方式公司）。

2017年7月24日，大象公司針對涉案商標向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱原商評委）提出無效宣告請求，主張涉案商標的注冊具有欺騙性，容易使公眾對產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生誤認，而且涉案商標僅直接表示了商品的質(zhì)量等特點，據(jù)此請求依據(jù)2001年10月27日修改的商標法（下稱2001年商標法）第十條第一款第（七）項、第十一條規(guī)定宣告涉案商標無效。

2018年6月25日，原商評委作出裁定認為，大象公司并未提交相關(guān)證據(jù)證明涉案商標的使用易使消費者對商品的質(zhì)量特點產(chǎn)生誤認，在案證據(jù)亦不足以證明涉案商標直接表示了核定使用商品的質(zhì)量等特點或者涉案商標的申請注冊存在擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源等牟取不正當利益的情形，據(jù)此裁定對涉案商標予以維持。

大象公司不服上述裁定，于2018年8月9日向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，主張“零感”二字使用在避孕套商品上，表示商品的型號且僅僅直接表示了商品質(zhì)量及其特點，構(gòu)成對產(chǎn)品質(zhì)量的夸大宣傳，誤導(dǎo)消費者對產(chǎn)品質(zhì)量形成誤認，不具有顯著性，帶有欺騙性；涉案商標使用在核定的奶瓶、假肢、腹帶、線（外科用）商品上，構(gòu)成對商品的夸大宣傳并帶有欺騙性，同時是對商品質(zhì)量特點的直接描述。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認為，該案爭議焦點為涉案商標的申請注冊是否構(gòu)成2001年商標法第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（一）和第（二）項規(guī)定的情形。涉案商標“零感”使用在核定的避孕套商品上，容易使消費者解讀為“零感覺、沒有感覺”之含義，構(gòu)成對商品質(zhì)量、功能等特點的直接說明和描述，亦構(gòu)成對避孕套商品使用感受構(gòu)成超過其固有程度以及與事實不符的表示，違反了2001年商標法第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）規(guī)定，但未違反第十一條第一款第（一）項規(guī)定。同時，涉案商標使用在核定的奶瓶、假肢、腹帶、線（外科用）商品上，未構(gòu)成對商品質(zhì)量等特點作出的超過固有程度的描述，未表示商品的通用名稱、圖形、型號，也不具有對商品質(zhì)量、主要原料等特點的直接說明性和描述性，未違反2001年商標法第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（一）項和第（二）項規(guī)定。綜上，法院于2019年9月16日一審判決撤銷原商評委所作裁定，并判令國家知識產(chǎn)權(quán)局（根據(jù)中央機構(gòu)改革部署，原商評委的相關(guān)職責(zé)由國家知識產(chǎn)權(quán)局行使）重新作出裁定。

孰是孰非得以厘清

國家知識產(chǎn)權(quán)局、安塞爾公司、生活方式公司均不服一審判決，隨后均向北京市高級人民法院提起上訴。

國家知識產(chǎn)權(quán)局上訴稱，涉案商標使用在避孕套商品上，未構(gòu)成2001年商標法第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）項規(guī)定所指情形，請求法院在查明事實的基礎(chǔ)上予以改判。

安塞爾公司與生活方式公司向法院提交了《現(xiàn)代漢語詞典》及文獻中關(guān)于“零感”一詞的解讀、大型電商平臺檢索“零感”產(chǎn)品的公證視頻及說明、“零感”商標的廣告創(chuàng)意和制作報價單及廣告代理活動服務(wù)協(xié)議等大量證據(jù)，主張涉案商標并非固有漢語詞匯，相關(guān)公眾需要通過思考和想象才能將涉案商標與避孕套商品的特點相聯(lián)系，亦不會立刻判斷出“零感”為描述避孕套商品特點或功能的常用表達；“零感”僅是對避孕套商品一種略帶夸張的描述，相關(guān)公眾并不會因此而誤認為涉案商標核定使用的避孕套商品具有“零感覺、沒有感覺”的品質(zhì)，未構(gòu)成超過其固有程度以及與事實不符的表述。

北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，該案二審爭議焦點為涉案商標核定使用在避孕套商品上是否構(gòu)成2001年商標法第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）項規(guī)定所指的情形。

關(guān)于涉案商標核定使用在避孕套商品上是否存在夸大宣傳并帶有欺騙性的情形，法院認為涉案商標由“零感”文字構(gòu)成，雖然在一定程度上隱含傳遞了“零感覺”等類似含義，但根據(jù)相關(guān)公眾的通常認知，上述文字并未傳遞出與避孕套商品通常具有的質(zhì)量、功能等特點明顯不符或者相悖離的含義，相關(guān)公眾在看到涉案商標時不會對避孕套商品的質(zhì)量等特點產(chǎn)生錯誤認識。

針對涉案商標是否屬于2001年商標法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的描述性標志，法院認為“零感”一詞并非固有的中文詞匯，使用在避孕套商品上僅間接表達了相關(guān)公眾對該商品具有較高舒適度的使用體驗等特點的期許，雖然按照相關(guān)公眾的通常認知可能領(lǐng)會到上述文字隱含傳遞了“零感覺”等類似含義，但避孕套商品通常具有的質(zhì)量、功能等特點與“零感”并無直接關(guān)聯(lián)，相關(guān)公眾在看到“零感”一詞時需要經(jīng)過一定程度的演繹、想象才能將其與相關(guān)公眾對避孕套商品具較高使用體驗等特點相關(guān)聯(lián)，“零感”并不屬于對避孕套商品的質(zhì)量或其他特點的直接描述，能夠起到區(qū)分商品來源的作用，而且安塞爾公司、生活方式公司提交的大量宣傳和使用證據(jù)足以證明涉案商標在避孕套商品上客觀上起到了標識及區(qū)分商品來源的作用。

判斷標準引發(fā)關(guān)注

“2001年商標法第十條第一款第（七）項屬于典型的禁止性規(guī)定，構(gòu)成該條款規(guī)定情形的標志不得作為商標注冊，也不能作為未注冊商標使用，鑒于該條款的適用對當事人的權(quán)益具有實質(zhì)性影響，故應(yīng)當謹慎適用�！北本┦杏�科律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部主任湯學(xué)麗指出，判斷申請商標注冊的標志是否屬于上述條款規(guī)定不得作為商標注冊的標志，一般應(yīng)當從社會公眾的普遍認知水平及認知能力出發(fā)，結(jié)合該標志指定使用的商品或服務(wù)，判斷該標志傳遞出的含義與所指定使用商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能、用途、原料等特點或產(chǎn)地是否不相符或完全相悖，該標志本身所帶有的欺騙性是否足以使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的特點或產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識。

“如果相關(guān)公眾在看到某一標志時，無須想象即能判斷出其屬于對商品或服務(wù)特點的描述，則該標志為描述性標志；如果相關(guān)公眾在看到某一標志時，需要經(jīng)過一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標志與商品或服務(wù)的特點相對應(yīng)，則該標志并非直接描述性標志而屬于暗示性標志，雖然顯著性不高，但是已經(jīng)達到商標法對顯著性的最低要求�！痹跍珜W(xué)麗看來，暗示性標志之所以具有顯著性，一是因為相關(guān)公眾雖然最終能認識到該標志在一定程度上反映了商品或服務(wù)的特點，但是需要經(jīng)過一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標志與商品或服務(wù)的特點相對應(yīng)，故仍可以起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用；二是因為暗示性標志不屬于同業(yè)經(jīng)營者在描述商品或服務(wù)特點時所常用的標志，具有較大的選擇空間，不會不適當?shù)胤恋K同業(yè)經(jīng)營者的正當使用。

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