（接上期）

三、新《商標(biāo)法》第十條的部分修改引起審查標(biāo)準(zhǔn)的變化

一是新《 商標(biāo)法》 第十條第（ 一） 款第（ 1）項增加“國歌”、 “軍徽”、 “軍歌”， 并增加“中央國家機關(guān)的名稱、 標(biāo)志”。 上述標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用和注冊的理由在于， 這些標(biāo)志的商標(biāo)使用和注冊， 有損國家尊嚴(yán)， 形成對這些標(biāo)志的不公平占有， 造成商業(yè)化濫用， 妨害國家行使管理國家特有標(biāo)志的權(quán)利。 在某些情況下， 其他國家申請人將上述標(biāo)志和圖案作為商標(biāo)使用和注冊， 還易使公眾對產(chǎn)品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)。 因此， 新修訂的《 商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》 增加了上述內(nèi)容和案例。

二是新《 商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》 對第十條第一款第（ 2） 項、 第十條第一款第（ 3） 項中“但經(jīng)該國政府同意的除外”、 “但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外”具體適用范圍作了修改。 表述為： 經(jīng)該國政府同意的， 適用本規(guī)定。 申請人應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)該國政府同意的書面證明文件。 申請人就該商標(biāo)在相同或類似商品、 服務(wù)上， 在該外國已經(jīng)獲得注冊的， 視為該外國政府同意。 在原標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上增加了“在相同或類似商品、 服務(wù)上”內(nèi)容， 主要是在司法實踐中， 出現(xiàn)同一申請人相同商標(biāo)在瑞士獲準(zhǔn)注冊， 但瑞士聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)局在我國就該初步審定商標(biāo)提出異議并訴訟。 因此， 對新標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)規(guī)定作出了修訂， 增加了限制條件， 即該商標(biāo)在外國注冊時的商品或服務(wù)與在我國申請注冊指定的商品或服務(wù)應(yīng)相同或類似。

三是《 商標(biāo)法》 第十條第（ 一） 款第（ 7）項的修改引起標(biāo)準(zhǔn)新變化。 現(xiàn)行《 商標(biāo)法》 將原法“夸大宣傳并帶有欺騙性”修改為“帶有欺騙性， 容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”， 明確界定“帶有欺騙性”標(biāo)識的后果， 使該條款在實質(zhì)審查過程中更方便操作和使用。 同時考慮到第十條第一款第（ 8） 項主要是禁止商標(biāo)注冊和使用影響社會公序良俗。 因此， 新標(biāo)準(zhǔn)將原來許多歸在第十條第一款第（ 8） 項下的案例移至該項， 在此不再贅述。

四是將商標(biāo)由他人姓名構(gòu)成的審查標(biāo)準(zhǔn)分為兩種情形， 第一種情形是商標(biāo)中含政治、 宗教、歷史等公眾人物的姓名相同或與之近似文字， 足以對我國政治、 經(jīng)濟、 文化、 宗教、 民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、 負(fù)面影響的， 適用于商標(biāo)法第十條第一款第（ 8） 項的規(guī)定予以駁回。如孔子、 宗喀巴等。 第二種情形是商標(biāo)由他人姓名構(gòu)成， 未經(jīng)本人許可， 易導(dǎo)致公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)的， 適用《 商標(biāo)法》 第十條第一款第（ 7） 項規(guī)定予以駁回。 如顧景舟、 葛優(yōu)等。

五是關(guān)于企業(yè)名稱全稱是否可以作為商標(biāo)注冊的問題。 該問題各方爭議較大：

一種意見認(rèn)為： 首先， 企業(yè)名稱作為名稱權(quán)（ 商號權(quán)） 與商標(biāo)性質(zhì)不同， 不屬于商標(biāo)保護調(diào)整范疇； 其次， 企業(yè)名稱作為商標(biāo)注冊和使用，缺乏顯著特征， 不具備商標(biāo)的識別作用； 再者，企業(yè)名稱全稱作為商標(biāo)注冊， 一旦發(fā)生轉(zhuǎn)讓， 易造成消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。

另一種意見認(rèn)為： 第一， 1994年商標(biāo)局制定的《 商標(biāo)審查準(zhǔn)則》 明確了帶字號的企業(yè)名稱全稱可以予以初步審定， 且近年來已核準(zhǔn)了許多企業(yè)名稱全稱的案例， 因此， 應(yīng)沿用原標(biāo)準(zhǔn)和審查慣例； 第二， 以企業(yè)名稱全稱作為商標(biāo)注冊和使用， 商標(biāo)、 企業(yè)名稱、 指定商品或服務(wù)三者合一， 更能建立一一對應(yīng)關(guān)系， 更具識別性， 更能區(qū)分商品或服務(wù)的來源。

鑒于社會各界對此意見分歧較大， 新修訂的標(biāo)準(zhǔn)刪除了許多將企業(yè)名稱全稱作為商標(biāo)注冊的案例。 僅明確兩方面的內(nèi)容： 一種情形是： 商標(biāo)含有與我國國家名稱相同或近似的文字， 但其整體是報紙、 期刊、 雜志名稱， 且與申請人名義一致的，予以初步審定。 如： 中國消費者報社指定使用在第16類“報紙”上的“中國消費者報”商標(biāo)。 另一種情形： 商標(biāo)含有與我國國家名稱相同或近似的文字， 但其整體是企事業(yè)單位簡稱并符合標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定條件的,可予以初步審定。 如：等。

筆者認(rèn)為企業(yè)名稱全稱的商標(biāo)審查可分為以下幾種情形： 一是商標(biāo)僅有企業(yè)名稱全稱構(gòu)成。根據(jù)2016年9月14日商標(biāo)評審委員會與法院系統(tǒng)召開的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件研討會會議紀(jì)要，僅由企業(yè)名稱全稱構(gòu)成的商標(biāo)， 缺乏顯著性， 應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊。 因此， 商標(biāo)僅由企業(yè)名稱全稱構(gòu)成， 不管有無字號， 均以缺乏顯著特征駁回， 有字號的加引在先相同近似商標(biāo)； 二是商標(biāo)中有企業(yè)名稱全稱， 且含有其他顯著要素的， 整體視為具有顯著特征， 審查顯著要素在先有無權(quán)利沖突。 三是商標(biāo)僅由企業(yè)名稱全稱構(gòu)成， 但申請人是報社、 出版社、 高校、 醫(yī)院等公益性事業(yè)單位， 可整體視其有顯著特征。 有字號的審查有無在先權(quán)利。

六是商標(biāo)中含有我國國名的標(biāo)志的審查標(biāo)準(zhǔn)需區(qū)分兩種情形：

一種情形是商標(biāo)中含有我國國名適用商標(biāo)法第十條第一款第（ 1） 項規(guī)定； 另一種情形是商標(biāo)中含有我國國名適用商標(biāo)法第十條第一款第（ 8）項規(guī)定。

第一種情形， 同中華人民共和國的國家名稱等相同或者近似的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用， 該禁止性規(guī)定， 目的在于防止國家名稱的濫用， 損害國家尊嚴(yán)， “同國家名稱相同或者近似”包括：一是商標(biāo)的文字、 字母構(gòu)成與我國國家名稱相同； 二是商標(biāo)的含義、 讀音或外觀與我國國家名稱近似， 易使公眾誤認(rèn)為我國國家名稱的； 三是商標(biāo)含有與我國國家名稱相同或者近似的文字。“同國家名稱相同或者近似的”商標(biāo)有三種例外情形： 一是描述的是客觀存在的事物， 不會使公眾誤認(rèn)的， 如中華鱘、 中華龍鳥、 中華鼎； 二是商標(biāo)含有與我國國家名稱相同或近似文字， 但其整體是報紙、 期刊、 雜志名稱全稱， 且與申請人名稱一致的； 三是我國申請人商標(biāo)所含我國國名與其他具備顯著特征的標(biāo)志相互獨立、 國名僅起表示申請人所屬國作用的（ 國名與主商標(biāo)相比較不顯著、 不突出） ； 四是將2010年7月28日商標(biāo)局發(fā)布的《 關(guān)于含“中國”及首字為“國”字商標(biāo)的審查審理標(biāo)準(zhǔn)》 第二部分的4個條件規(guī)定進行了修改， 主要是考慮我國已進行商事登記制度改革， 對企業(yè)經(jīng)營范圍大多已取消限制， 因此， 修改為： 商標(biāo)含有與我國國家名稱相同或近似的文字， 但其整體是企事業(yè)單位簡稱（ 適用此條需具備以下條件： 申請人主體資格應(yīng)當(dāng)是經(jīng)國務(wù)院或其授權(quán)的機關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的， 申請人名稱應(yīng)經(jīng)名稱登記機關(guān)依法登記； 申請商標(biāo)與申請人名稱的簡稱一致， 簡稱是經(jīng)國務(wù)院或其授權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)） 。

第二種情形， 該標(biāo)志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字， 且與其他要素相結(jié)合， 作為一個整體已不再與我國國家名稱構(gòu)成相同或者近似的， 則不宜認(rèn)定為同中華人民共和國國家名稱相同或者近似， 也不宜根據(jù)商標(biāo)法第十條第一款第（ 1） 項規(guī)定進行審查， 應(yīng)適用于《 商標(biāo)法》 第十條第一款第（ 8） 項的規(guī)定。 上述修訂是根據(jù)最高人民法院2010年8月6日提審第4953206號“中國勁酒”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案件的司法判例。商標(biāo)整體雖然與國名不近似， 但可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生其他消極、 負(fù)面影響的， 因此適用“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”條款。 如： 中國勁酒、 中國星等。

四、新《商標(biāo)法》禁止商標(biāo)代理機構(gòu)超范圍申請注冊商標(biāo)，新增《商標(biāo)法》第十九條第四款的適用標(biāo)準(zhǔn)

    《 商標(biāo)法》 第十九條第四款規(guī)定， 商標(biāo)代理機構(gòu)除對其代理服務(wù)申請商標(biāo)注冊外， 不得申請注冊其他商標(biāo)。 《 商標(biāo)法實施條例》 第八十七條規(guī)定， 商標(biāo)代理機構(gòu)申請注冊或者受讓其代理服務(wù)以外的其他商標(biāo)， 商標(biāo)局不予受理。

《 商標(biāo)法》 所稱商標(biāo)代理機構(gòu)是經(jīng)商標(biāo)局備案的從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的服務(wù)機構(gòu)和從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所。

在商標(biāo)形式審查中， 對商標(biāo)代理機構(gòu)申請注冊除代理服務(wù)以外的商品或服務(wù)項目， 不予受理； 已經(jīng)受理的， 在實質(zhì)審查中予以駁回； 對代理服務(wù)項目按照普通商標(biāo)申請進行審查。

目前， 商標(biāo)代理機構(gòu)的代理服務(wù)暫定為《 類似商品和服務(wù)區(qū)分表（ 基于尼斯分類第十版） 》中第4506類似群內(nèi)的服務(wù)項目。

五、新《商標(biāo)法》規(guī)定了審查期限，新增《商標(biāo)法》第五十條的適用標(biāo)準(zhǔn)

（一）商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)審查審理時限的規(guī)定

原商標(biāo)法對商標(biāo)審查時限未作明確要求， 僅在第三十五條規(guī)定， 對商標(biāo)注冊申請和商標(biāo)復(fù)審申請應(yīng)當(dāng)及時進行審查。 在商標(biāo)法草案征求意見的過程中， 許多企業(yè)提出： 目前商標(biāo)注冊申請審查時間過長， 企業(yè)的商標(biāo)權(quán)益長期處于不確定狀態(tài)， 無法運用法律武器維護其利益， 影響企業(yè)商標(biāo)品牌戰(zhàn)略的實施。 據(jù)統(tǒng)計， 我國中小企業(yè)的平均壽命只有3.7年， 遠(yuǎn)低于歐洲12.5年和美國8.2年。 許多企業(yè)還沒有拿到注冊證書就已經(jīng)倒閉了,許多代理人手中握著成摞的商標(biāo)注冊證， 卻再也找不到它們的主人了。 因此， 在商標(biāo)法修改調(diào)研過程中建議明確審查時限。

新商標(biāo)法規(guī)定的審查、 審理時限包括以下三種類型。

第一， 9個月時限。 新商標(biāo)法第二十八條明確規(guī)定“商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到商標(biāo)注冊申請文件之日起9個月內(nèi)完成商標(biāo)申請注冊的初步審查。 ” 第二， 9個月加3個月時限。 新商標(biāo)法明確規(guī)定， 對于以下6類事項， 商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起9個月內(nèi)做出決定或裁定， 特殊情況經(jīng)批準(zhǔn)可延長3個月： （ 1） 駁回復(fù)審（ 新商標(biāo)法第三十四條） ； （ 2） 當(dāng)事人不服商標(biāo)局基于絕對理由（ 違反第十條禁用條款、 第十一條及第十二條禁注條款或以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊） 宣告無效決定的復(fù)審（ 新《 商標(biāo)法》 第四十四條第二款） ； （ 3） 其他單位或個人基于絕對理由請求的宣告無效（ 新《 商標(biāo)法》 第四十四條第三款） ； （ 4） 通用名稱撤銷（ 新商標(biāo)法第四十九條） ； （ 5） 連續(xù)三年不使用撤銷（ 新商標(biāo)法第四十九條） ； （ 6） 撤銷復(fù)審（ 新商標(biāo)法第五十四條） 。 第三， 12個月加6個月時限。 新《 商標(biāo)法》 明確規(guī)定， 對于以下三類事項， 商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)在12個月內(nèi)做出決定或裁定， 特殊情況經(jīng)批準(zhǔn)可延長6個月： 對于異議，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自公告期滿之日起12個月內(nèi)做出決定（ 新商標(biāo)法第三十五條） ；對于異議復(fù)審、 在先權(quán)利人或利害關(guān)系人基于相對理由請求的宣告無效， 商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起12個月內(nèi)做出決定、 裁定（ 新商標(biāo)法第三十五條、 第四十五條第二款） 。 由于上述三類事項涉及相對理由（ 基于絕對理由提出的異議除外） ， 較為復(fù)雜， 因此， 設(shè)定的時限長于其他事項。

這些規(guī)定， 使公眾對辦理商標(biāo)各項業(yè)務(wù)有一個明確的預(yù)期， ****的受益者是企業(yè)， 也給行政機關(guān)加了一個緊箍咒， 為合理配置商標(biāo)審查資源， 構(gòu)建規(guī)范高效的商標(biāo)注冊機制提供法律依據(jù)。

（二）《商標(biāo)法》第五十條的適用標(biāo)準(zhǔn)

《 商標(biāo)法》 第五十條規(guī)定： 注冊商標(biāo)被撤銷、 被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的， 自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內(nèi)， 商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請， 不予核準(zhǔn)。該條款除了在商標(biāo)國際注冊的實質(zhì)審查中適用外， 在國內(nèi)商標(biāo)審查中一般不適用。 這主要是為了維護申請人權(quán)益， 在審查新提交的商標(biāo)注冊申請時， 采取等待在先權(quán)利穩(wěn)定后再審查的方式。而新商標(biāo)法實施后， 為了保證9個月的法定審限，必須適用該條規(guī)定。

第五十條的立法目的是， 注冊商標(biāo)被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的， 如果不設(shè)置一定時間的隔離期限就核準(zhǔn)新的相同或近似商標(biāo)注冊， 有可能出現(xiàn)這樣一種情況： 原注冊人被撤銷的、 被宣告無效或者期滿不再續(xù)展商標(biāo)的商品或服務(wù)還未退出市場， 新商標(biāo)注冊人的商品或服務(wù)卻已投入市場， 市場上出現(xiàn)兩家企業(yè)生產(chǎn)的帶有相同或者近似商標(biāo)的商品， 造成消費者混淆。 為避免這種情況的發(fā)生， 有必要適用第五十條。

因沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用而被撤銷的注冊商標(biāo)具有特殊性， 由于原注冊人已連續(xù)三年沒有使用該注冊商標(biāo)， 市場也沒有出現(xiàn)該注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)， 已滿足第五十條“一年隔離期”的立法目的， 因此等撤銷復(fù)審期過后， 如原注冊人未提出撤銷注冊復(fù)審， 可以不予引證。

《 商標(biāo)法》 第五十條的適用： 做出審查決定時， 在先相同或近似的注冊商標(biāo)被撤銷（ 因連續(xù)三年不使用而被撤銷的除外） 、 被宣告無效或者期滿不再續(xù)展， 從撤銷公告之日、 宣告無效復(fù)審期過后或者商標(biāo)專用權(quán)屆滿之日起未滿一年， 應(yīng)適用第五十條， 予以引證。

在先相同或近似的注冊商標(biāo)因連續(xù)三年不使用被撤銷的， 不適用第五十條， 等撤銷注冊復(fù)審期過后， 如原注冊人未提出撤銷注冊復(fù)審， 不予引證。

原注冊人重新提出該商標(biāo)注冊申請的， 不適用商標(biāo)法第五十條的規(guī)定。

六、新增《商標(biāo)法》第十五條第二款的審理標(biāo)準(zhǔn)

《 商標(biāo)法》 第十五條第二款規(guī)定， 就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似， 申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、 業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在， 該他人提出異議的，不予注冊。 上述規(guī)定旨在禁止利用因合同、 業(yè)務(wù)往來或其他關(guān)系明知他人商標(biāo)而搶注的行為， 維護在先商標(biāo)使用人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益， 倡導(dǎo)誠實信用， 維護公平有序的市場競爭秩序。

新《 商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》 規(guī)定了特定關(guān)系人搶注他人在先使用商標(biāo)須符合的要件、 合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系及其他關(guān)系的判定、 “在先使用”的判定等。

七、新增利害關(guān)系人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

利害關(guān)系人包括： 在先商標(biāo)權(quán)及其他在先權(quán)利的被許可使用人； 在先商標(biāo)權(quán)及其他在先權(quán)利的合法繼受人； 在先商標(biāo)權(quán)的質(zhì)權(quán)人； 其他有證據(jù)證明與在先商標(biāo)權(quán)及其他在先權(quán)利有利害關(guān)系的主體。

判斷申請人是否為利害關(guān)系人原則上以提出異議或無效宣告申請時為準(zhǔn)。 申請時不具備利害關(guān)系， 但在案件審理時已具備利害關(guān)系的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利害關(guān)系人。

八、刪減、新增部分案例，豐富、完善商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容。

    新《 商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》 刪減部分不合時宜的案例， 增加了一些富有時代特色的新案例。還對立體商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)進行部分修改， 如指定使用商品通用或者常用形狀、 包裝物的立體圖形和其他具有顯著特征的標(biāo)志組合的商標(biāo)是否可以注冊？ 原審查標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為整體具有顯著特征， 可以初步審定； 此次修訂時， 因各方對此爭議較大， 新標(biāo)準(zhǔn)采用了折中方案， 并借鑒歐盟做法， 整體予以初步審定， 同時考慮指導(dǎo)地方工商和市場監(jiān)管部門行政執(zhí)法的工作需要， 在商標(biāo)初步審定公告和商標(biāo)注冊證上載明其通用立體部分放棄商標(biāo)專用權(quán)。 （完）

    作者單位：國家工商總局商標(biāo)局

來源：中華商標(biāo)雜志

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